az országos kereskedelmi rádiós műsorszolgáltatási jogosultságokra érkezett pályázati ajánlatok alaki és tartalmi vizsgálata tárgyában

A Testület ügyrendje 8. § (6) bekezdésében foglaltak alapján, az ORTT 1903/2009. (X. 7.) számú határozatához szemben SzA.-2103/2009. számon az alábbi

párhuzamos indokolást

fogalmazom meg.

A Testület 2009. október 7-én született 103/2009. számú döntésében alakilag érvényesnek nyilvánította és ekként vette nyilvántartásba az ADVENIO Zrt. pályázati ajánlatát.

Álláspontom szerint a Testület többsége az 1903/2009. számú határozatában megalapozott és jogszerű döntést hozott. Az általam is támogatott testületi döntéssel részben ellentétes tartalmú határozati javaslatot fogalmazott meg az Iroda, valamint a határozattal szemben Tímár János és Majtényi László is kifejtette ellenérveit a TJ-59/2009. és az E-485/2009. számú különvéleményekben. Az alábbiakban az Iroda, illetőleg Tímár János és Majtényi László által tett megállapítások mentén fejtem ki a többségi döntést alátámasztó érveimet.

I. Az Iroda javaslata szerint az ADVENIO Zrt. Ajánlatát a Testületnek alaki érvénytelenség miatt indokolással ellátott határozatával vissza kellett volna utasítania, mert a Pályázati Felhívás 2.6.1. és 2.6.3. pontjába ütköző pályázati ajánlatot nyújtott be:

,,2.6.1. Érvényes Pályázati Ajánlatot az a vállalkozás nyújthat be, akit a Törvény rendelkezései (85-88.§-aiban, 35.§ (1) a)-b) és 35.§ (2) bekezdés és a VIII. fejezetben, az ÁPF 2. címben (ÁPF 18-36.1. pont), a Pályázati Felhívásban nem zárnak ki a Jogosultság megszerzéséből, illetve aki az ÁPF, valamint a Pályázati Felhívás Pályázóra vonatkozó előírásainak megfelel. Ha a Pályázó az említett rendelkezésekbe ütközik, a Testület Pályázati Ajánlatát Alakilag Érvénytelennek minősíti és visszautasítja.”

,,2.6.3. Az ÁPF 25. pont alapján - az ÁPF 37. pontra is figyelemmel - Alakilag Érvénytelen annak a Pályázónak az Ajánlata, aki a Pályázat benyújtásakor, elbírálásakor, a szerződéskötéskor vagy ezen időpontok közötti időtartamban bármikor a Törvény, az ÁPF valamint a Pályázati Felhívás feltételeinek nem felel meg. Ez esetben a Testület a Pályázó Ajánlatát visszautasítja, illetve a Szerződés megkötését megtagadja.”

Véleményem szerint a Pályázati Felhívás 2.6.1. pontja önmagában nem alapozhatja meg az Advenio Zrt. visszautasít ását, hiszen önmagában nézve ez a pont kizárná a jelenlegi jogosultak, illetőleg más, jelenleg körzeti rádiókat üzemeltető pályázók (Juventus, FM1 Konzorcium) részvételét, mivel a törvény rendelkezései őket is kizárják a jogosultság megszerzéséből. Ennek a helyzetnek a feloldására került bele a pályázati felhívásba már meglévő jogosultságról történő lemondás nyilatkozatba foglalásának kötelezettsége, azonban a pályázati felhívás szerint ilyen nyilatkozatot csak a pályázó tehet, a pályázóban befolyásoló részesedéssel rendelkező társaság (aki rendelkezik az e rendelkezések hatálya alá tartozó rádiós jogosultsággal) nem.

Ugyanakkor a pályázati felhívás lehetővé tette annak nyilatkozatban történő vállalását, hogy a szerződés aláírásával, annak fennállása alatt a pályázó (illetőleg akkor már nyertes műsorszolgáltató) vállalja, hogy eleget tesz a törvényben meghatározott személyi feltételeknek, a Pályázati Felhívás 9. melléklet, 10. számú nyilatkozatában:

„Alulírott ................. (a Pályázó képviseletében eljáró személy neve) kijelentem, hogy a ................. (a Pályázó neve kitöltendő) tudomásul veszi, hogy a műsorszolgáltatási szerződés fennállásának teljes időtartama alatt köteles megfelelni a Törvényben meghatározott személyi feltételeknek (Törvény 85-88§, 109. §, 122-127. §)”.

E nyilatkozat alapján a pályázó nem zárható ki, hiszen vállalta, hogy a jogosultság megszerzésekor vele szemben már nem fog fennállni semmiféle összeférhetetlenségi indok, vagyis a jogosultság megszerzéséből a törvény rendelkezései nem zárják ki. Ennek a nyilatkozatnak a létét, és hatásait azonban sem az Iroda, sem Tímár János és Majtényi László nem értékelték.

A fentiek mellett továbbra sem szabad figyelmen kívül hagyni azt a tényt, hogy a pályázati felhívás maga is kifejezetten ösztönözte azon pályázók részvételét a pályázati eljárásban, akik, vagy akikben befolyásoló részesedéssel rendelkező személyek országos vagy körzeti műsorszolgáltatást végeznek. A felhívás rögzíti, hogy műsorszolgáltatási tapasztalat tekintetében csak olyan pályázók ajánlatát lehet értékelni, akik megfelelnek az alábbi definíciónak:

„Műsorszolgáltatási Tapasztalat: amennyiben a Pályázó vagy a Pályázóban befolyásoló részesedéssel rendelkező vállalkozás/személy a Pályázati Ajánlat benyújtásakor már legalább egy éve folyamatosan szolgáltat rádióműsort, feltéve, hogy

a) a műsorszolgáltatás(ok) vételkörzetében legalább 7 millió fő él, (több műsorszolgáltatás, különböző országokban is összeszámítható), vagy

b) a műsorszolgáltatás országos, vagy körzeti vételkörzetű (a hálózatba kapcsolódással elért lakosságszám is beleszámítandó) .”

Ennek a pályázati kitételnek tökéletesen megfelelt az ADVENIO Zrt. Ennek ellenére az Iroda, Tímár János és Majtényi László testületi tagok alaki érvénytelenség megállapítására és kizárásra tett javaslatot. Azonban az Iroda a két, kisebbségi véleményt képviselő testületi tag megállapításaival szemben (f)elismeri, hogy ilyen lemondó nyilatkozat megtételére az ADVENIO esetében nincsen mód, hiszen nem ő, hanem egy benne befolyásoló részesedéssel rendelkező társaság rendelkezik körzeti műsorszolgáltatási jogosultsággal.

Szintén nem helytálló a Pályázati Felhívás 2.6.3. pontjára történő hivatkozás. Az Advenio Zrt. a pályázat benyújtásakor és elbírálásakor még nem ütközik a törvényi tulajdonosi korlátokba, hiszen ezekben az időpontokban még csak egy jogosultságban érdekelt. A jelenlegi pályázat alapján, esetleges nyertessége esetén csak 2009. november 19-étől kezdődően rendelkezne országos rádiós jogosultsággal. A szerződéskötés időpontjától kezdődően pedig nyilatkozatban vállalta, hogy eleget tesz a törvényben meghatározott feltételeknek.

II. Tímár János az ADVENIO alaki érvénytelenségét a Pályázati Felhívás 2.8.4. pontjára alapozza, illetőleg arra, hogy a Lánchíd Rádió Kft. a Pályázati Ajánlatban nem tett arra vonatkozólag lemondó nyilatkozatot, hogy az Advenio Zrt. pályázó nyertessé nyilvánítása esetén a műsorszolgáltatási jogosultságáról lemond. Tehát Tímár János szerint nem is a pályázónak, hanem az abban befolyásoló részesedéssel és körzeti rádiós jogosultsággal rendelkező Lánchíd Rádió Kft-nek kellett volna egy ilyen nyilatkozatot a pályázathoz mellékelni.

A Pályázati Felhívás hivatkozott pontja az alábbiakat mondja ki:

,,2.8.4. Amennyiben a Pályázó olyan - a Törvény hatálya alá tartozó – Jogosultsággal rendelkezik, amely kizárja a Pályázati Felhívásban meghirdetett Jogosultság elnyerését, Pályázati Ajánlatot abban az esetben nyújthat be, ha Ajánlata részeként joghatályos nyilatkozatában kijelenti, hogy nyertessé nyilvánítása esetén a szerződés megkötésének időpontjától - a Pályázati Felhívásban szereplő Jogosultságok jelenlegi Jogosultjának nyertessége kivételével a már meglévő Műsorszolgáltatási Jogosultságáról visszavonhatatlanul, minden további feltétel és igény nélkül lemond, illetve a Testülethez benyújtott szerződés megkötésére vonatkozó már meglévő igényét feltétel nélkül visszavonja, vagy kötelezettséget vállal arra, hogy a Testülettel meglévő Szerződését közös megegyezéssel megszünteteti.”

Tímár János által megfogalmazott elvárás azonban nincs összhangban a Pályázati Felhívás valós szövegével, amely kifejezetten csak a pályázótól követeli meg ilyen nyilatkozat megtételét. Sőt, – a pályázati felhívás zárt rendszere miatt – valószínűsíthető, hogy amennyiben egy nem-pályázótól származó lemondási nyilatkozatot mellékelt volna valamelyik pályázó az ajánlatában, az Iroda azt oda nem tartozó, és figyelembe nem vehető okiratként kezelte volna, vagy a pályázati ajánlatra vonatkozó formai követelmények be nem tartása miatt az ajánlat kizárására tett volna javaslatot a Pályázati Felhívás 2.11. pontja alapján: „a Pályázó a 2.11.1.-2.11.8. szerint megadott szerkezetben és sorrendben köteles Ajánlatát összeállítani”.

A fentiek értelmében tehát erre a pontra hivatkozva sem indokolható az ADVENIO ajánlatának kizárása.

III. Majtényi László különvéleménye szintén a Pályázati Felhívás 2.8.4. pontjára - illetőleg annak egyfajta értelmezésére – alapozza a fenti határozattal való szembenállását. Majtényi László szerint „A Médiatörvény, az Általános Pályázati Feltételek és a pályázati felhívás alapján nyilvánvaló, hogy a pályázó e kötelezettsége nemcsak személyében, hanem a tulajdonosi körében jelentkező összeférhetetlenség esetén is fennáll - ellenkező esetben feloldatlan maradna az ellentmondás a pályázati ajánlat és az egyik legalapvetőbb törvényi és pályázati követelmény között. (…) A pályázónak tehát saját nevében garantálnia kell, hogy minden olyan műsorszolgáltatási jogosultságról lemond, amely jogosultságok egyébként a 2.6.1. pont szerint pályázatának alaki érvénytelenségét okoznák. Kötelezettségvállalása akkor is saját magára vonatkozik, ha az összeférhetetlenséget a pályázó tulajdonosa által nyújtott műsorszolgáltatási jogosultság alapozza meg.”

Vagyis Majtényi László a pályázóktól megkövetelt „lemondó nyilatkozat” csatolását kéri számon a befolyásoló részesedéssel rendelkező társaságon is. Nem értek egyet ezzel az értelmezéssel, hiszen a Pályázati felhívás szövege egyértelműen nem ezt tartalmazza. A pályázóktól pedig nem lehet megkövetelni, hogy a Médiatörvény, az Általános Pályázati feltételek és a konkrét Pályázati Felhívás logikai, rendszertani, történeti és teleologikus értelmezése révén levezessék ezt az egyébként szövegszerűen nem megjelenő lemondást.

Majtényi László azonban különvéleményében nem tért ki arra, hogy hogyan értékeli a Pályázati Felhívás 9. melléklete szerinti, 10. számú nyilatkozat megtételét az ADVENIO részéről, és hogy ez miért nem feleltethető meg az általa hiányolt nyilatkozat tartalmának.

Majtényi László különvéleményében célzást tesz arra, hogy a pályázati ajánlatok tartalmi vizsgálata nem történt meg. Ezzel szemben tény, hogy az Iroda elvégezte valamennyi pályázó esetében az ajánlatok alaki és tartalmi vizsgálatát, így az ADVENIO Zrt. vonatkozásában is megtörtént.(lásd. 1046/2009 sz. irodai előterjesztés 13-15. oldal) Az Iroda vonatkozó előterjesztései megtárgyalta a Testület, ennek fényében döntött az ajánlatok kizárásáról vagy benntartásáról, így a tartalmi okok miatti kizárási előterjesztések benyújtására már nincs lehetőség.

Az Iroda a pályázathoz kapcsolódó szakmai előkészítő anyagokhoz csatolt, folyamatosan frissített ütemterve szerint az ajánlatok alaki-tartalmi érvényességének megítélését egy döntési ponthoz és egy testületi ülés időpontjához rendeli (lásd. OKR pályáztatás ütemezés). Ez a döntéshozatal lezajlott 2009. október 7-én, amely ülésen a Testület az összes benyújtott pályázati ajánlat vonatkozásában meghozta a fenti döntéseket, az 1902-1911/2009. (X. 7.) számú határozatokban. Ennek eredményeként, az irodai előterjesztésben foglaltakra alapozva a Testület a Zene Rádió Kft. ajánlatát az üzleti-pénzügyi terv megalapozatlansága miatt kizárta. A többi pályázó üzleti-pénzügyi terve tekintetében nem állapított meg kifogásokat, így a Testület ezen pályázati ajánlatok vonatkozásában egységesen úgy határozott, hogy azokat érvényes ajánlatokként nyilvántartásba veszi.

Majtényi László különvéleményében kitér arra is, hogy az Advenio Zrt. üzleti terve - az általa egy bizonytalan hátterű és törvényességi szempontból bizonytalan körülmények között létrejött szerződésben megrendelt, elfogulatlannak nem tekinthető szakértő fémjelezte non profit kft által készítetett tanulmány szerint - nem megalapozott. A hivatkozott tanulmány nem tekinthető másnak, mint a jelenlegi piaci helyzet konzerválására irányuló lobbi-tevékenységnek. Ezzel szemben tény, hogy az Advenio Zrt. a többi pályázóhoz képest a legkisebb nettó árbevétellel számolt, vagyis a legóvatosabban ítélte meg a piacon elérhető bevételeket. Az Iroda is elismeri, hogy az Advenio Zrt. óvatosan, konzervatív módon határozta meg a bevételi terveit. Ebből az is következik, hogy a tervezettnél kedvezőbben alakulhatnak a tényszámok, de kedvezőtlenebbül aligha. Az Iroda értékelése szerint takarékos költséggazdálkodással a megajánlott díjbevétel kigazdálkodható. Mindezen sarokszámok mellett a műsorszolgáltatási időszak hét évére nyereséggel számol a pályázó. A Pályázati Felhívás kifejezetten megengedte, sőt, megkívánta a díjversenyt. Valójában az egyetlen valóságos versenyelem jelen pályázatban a díjverseny. Ha egy pályázó üzleti terve elismerten óvatos, és emiatt kifejezetten reális árbevétellel, kigazdálkodható költségekkel és a műsorszolgáltatási díj kiegyenlítésén felül nyereséggel számol, akkor miért ne lenne joga a pályázónak a biztonságosan kigazdálkodható mérték felső határához közelebb eső műsorszolgáltatási díjat vállalni?

Összegzésképpen az alábbiak szerint foglalható össze álláspontom lényege, amely minden tekintetben megfelel az Rttv-nek és a pályázati felhívásnak:

1) Az Advenio Zrt. és tulajdonosi köre a pályázati ajánlat benyújtásától egészen a műsorszolgáltatási jogosultság 2009. november 19-ei megnyíltáig nem ütközik az Rttv. összeférhetetlenségi rendelkezéseibe.

2) Az Advenio Zrt. a műsorszolgáltatási tapasztalatot a Pályázati Felhívás rendelkezéseinek megfelelően biztosította a benne befolyásoló részesedéssel rendelkező Lánchíd Rádió Kft-n keresztül.

3) Az Advenio Zrt. minden olyan nyilatkozatot hiánytalanul és megfelelő tartalommal benyújtott a Pályázati Ajánlatában, illetve annak mellékletei között, amelyeket a Pályázati Felhívás előírt.

4) Az Advenio Zrt. csatolta többek között a Pályázati Felhívás 9. számú melléklet 10. számú nyilatkozatát, amelyben vállalta, hogy - pályázati nyertességét feltételezve - a műsorszolgáltatási szerződés aláírásával, annak fennállása alatt eleget tesz a törvényben meghatározott személyi feltételeknek (Rttv. 85-88.§, 109. §, 122-127. §). Ez a nyilatkozat önmagában is elégséges garancia a majdani összeférhetetlenség megelőzésére, ezzel eleve kizárt, hogy az Advenio Zrt. és tulajdonosi köre az összeférhetetlenségi szabályokba ütközzön.

5) A műsorszolgáltatási szerződés megkötése és a műsorszolgáltatási jog megnyílta között - még mielőtt az összeférhetetlenségi helyzet bekövetkezne - elégséges idő áll a nyertes pályázó rendelkezésére, hogy, a törvényes lehetőségek között választva, a tulajdonosi korlátozásokat előíró törvényi rendelkezéseknek eleget tegyen.

6) Majtényi László és Tímár János által képviselt állásponttal szemben kijelenthető, hogy a Testület akkor járt volna el törvénysértő módon, ha a nevezett pályázati ajánlat alaki érvénytelenségét, vagy kizárását megállapító döntést hozott volna.

7) A Pályázati Felhívással - leginkább a felső határ nélküli díj-ajánlat lehetőségével - az ORTT megteremtette a valóságos verseny feltételeit. Ezzel a Testület eleget tett az Rttv. 31. § (1) bekezdésében foglaltaknak, miszerint az ORTT védi és előmozdítja a szólásszabadságot a médiaszolgáltatók piacra lépésének elősegítésével, a tájékoztatási monopóliumok lebontásával és újak létrejöttének megakadályozásával. Sajnálatos módon Majtényi László és Tímár János különvéleménye a Testület - a hivatkozott törvényi szándék megvalósítására irányuló - törekvéseivel szembehelyezkedő álláspontot tükröz. A különvélemények alapján kirajzolódó irányvonalak a jelenlegi domináns piaci szereplők helyzetének megerősítése és a piaci viszonyok konzerválásának irányába mutatnak.

Budapest, 2009. október 13.

Szalai Annamária